יום שבת, 9 ביולי 2016

עו"ד נועם קוריס = בג"צ 987/94- יורונט קווי זהב בע"מ ואח' נגד שרת התקשורת ואח'-

1.       בג"צ 987/94- יורונט קווי זהב בע"מ ואח' נגד שרת התקשורת ואח'- 


    העותרות הן חברות שקיבלו רישיונות לפי חוק הבזק, תשמ"ב-1982, להפעיל שירותי מידע קוליים. שירותי מידע ניתנים בארץ ובחוץ-לארץ על-ידי ספקי השירות לפי נושאים. בפועל קיים ביקוש רב לשיחות בידור ולשיחות ארוטיות. השירותים הבינלאומיים שונים מן השירותים המקומיים, בשיטת התשלום הנוהגת בעד השיחות. בשירותים הבינלאומיים משלם המנוי את דמי השיחה לחברת התקשורת, לפי התעריף הנוהג לשיחות טלפון בינלאומיות. חברת התקשורת מקצה מתוך דמי השיחה עמלה בשיעור מוסכם לספק השירות. שירותי המידע שסיפקו העורות ניתנו אף הם על-פי הסכמים מיוחדים, בין היתר, עם המשיבה 2, שהקצתה לעותרות את קווי הטלפון לאספקת השירותים. מכוח ההסכמים, קיבלה המשיבה 2חלק מתקבולי העותרות.זמן קצר לאחר תחילתם של השירותים הבינלאומיים היוצאים מישראל, הגיעו אל משרד התקשורת שתי תלונות:ב האחת, מחברת הטלפונים של דנמרק, והשנייה, מרשות הפיקוח על שירותי מידע קולי באנגליה. לפי התלונות, היה בשירותים אלה משום עבירה על הדין המקומי, חריגה מן הכללים הנוהגים באותן מדינות לגבי שירותי מידע קולי והטעיית הצרכנים. לפיכך, החליטו חברות הטלפון של דנמרק ואנגליה לחסום את הגישה אל השירותים שמספקות העותרות.
משרד התקשורת דרש מן המשיבה 2לנתק את קווי הטלפון המשמשים את העותרות והדרישה שימשה בסיס לעתירה שהגישו העותרות לבג"צ. בהסדר, שהושג במסגרת העתירה שהוגשה כאמור, מינה המנהל הכללי של משרד התקשורת ועדה לבדיקת הנושא.בעקבות כך, ועל יסוד המלצות הוועדה, החליט משרד התקשורת לקבוע קריטריונים לרישוי שירותים בינלאומיים. ברשימת הקריטריונים הובא קריטריון, שלפיו התמורה בעד השירותים תיגבה ישירות ממקבלי השירות בחוץ-לארץ, באמצעות כרטיסי אשראי בינלאומיים. מכאן העתירה.לטענת העותרות, הדרישה לתשלום באמצעות כרטיס אשראי בינלאומי מייקרת את השירותים הבינלאומיים של ישראל בשיעור ניכר ומבטלת את היתרון הכספי שהיה לישראל במתן שירותים בינלאומיים.לטענת המשיבה 1, שלושה טעמים תומכים בדרישה שהתשלום לספקי השירות ייעשה באמצעות כרטיסי אשראי: טעם אחד נעוץ באפשרות שייגרם נזק כספי למשיבה 2ולמדינת ישראל; הטעם השני מעוגן ברצון להגן על הצרכנים במדינות היעד; הטעם השלישי נעוץ בחשש מפני פגיעה בתדמיתה של מדינת ישראל וביחסי החוץ שלה.

בית המשפט הגבוה לצדק פסק:
א. (1) החלטה מינהלית צריכה להיות מבוססת על תשתית של עובדות. מכאן שאין לפגוע פגיעה ממשית בחופש העיסוק של העותרות, אלא על יסוד תשתית ממשית של עובדות ( 423ב-ג, 425ו).
 (3) על הרשות לאסוף נתונים די הצורך לקביעת העובדות הדרושות לקבלת ההחלטה. לצורך זה עליה לפעול באופן סביר, לפי מהות הסמכות, מיהות הרשות ונסיבות המקרה ( 423ז).
(4) באיסוף הנתונים חייבת הרשות המינלית להבדיל בין נתונים השייכים לעניין לבין נתונים שאינם שייכים לעניין. הנתונים השייכים לעניין הם, ורק הם, השיקולים הענייניים שאותם רשאית הרשות לקחת בחשבון לצורך קביעת העובדות וקבלת ההחלטה. עליה לדחות מעל פניה את כל העובדות והנתונים שאינם נוגעים לעניין, שכן אם תתחשב בהם, יהיה בכך משום פגם העלול לפסול את ההחלטה ( 424ג-ה).
(5) כדי שהרשות תוכל להתבסס על נתון, צריך שהנתון יעמוד במבחן הראיה המינהלית. זהו מבחן גמיש, המאפשר לרשות המינהלית לקחת בחשבון גם ראיות שאינן קבילות בבית-משפט; זהו מבחן של סבירות, שלפיו הרשות המינהלית רשאית לסמוך על נתונים הנוגעים לעניין שאדם סביר היה סומך עליהם לצורך קבלת החלטה בעניין ( 424ה-ז).
(6) התשתית העובדתית צריכה להיות כזו, שרשות סבירה הייתה מסתמכת עליה לצורך קבלת ההחלטה הנדונה. זהו מבחן הראיות המהותיות, המותיר בידי הרשות המינהלית מרחב, שבו היא משתמשת בשיקול הדעת שהוקנה לה ובמומחיות שנרכשה על-ידיה, כדי להעריך את המשמעות והמשקל של הנתונים אשר לפניה: ככל שהפגיעה בזכות יסוד היא קשה במיוחד, עליה להתבסס על נתונים מהימנים ומשכנעים במיוחד ( 425א-ה).
ב. (1) המבחנים המשמשים ביצירת תתית עובדתית אינם כללים נוקשים, ואין הם מחייבים את הרשות המינהלית לנהוג על-פי כל מבחן ומבחן בצורה קפדנית בכל מקרה ומקרה. המינהל הציבורי חייב לפעול, בדרך כלל, באופן גמיש ויעיל, תוך שהוא שומר על ההגינות והסבירות ( 425ז- 426א).
(2) הסבירות מחייבת מידה של זהירות ורצינות בהליך של קביעת העובדות, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה, ובכלל זה בהתחשב גם בעומס העבודה, במשאבים המצויים ובסדרי העדיפות של הרשות. אם הרשות תנהג בסבירות, היא תצא ידי חובתה ( 426א).
(3) המבחנים האמורים לא באו להחמיר עם הרשות המינהלית, ואל להם לשבש את התיפקוד הראוי של הרשות, באופן שתיפגע טובת הציבור. הם נועדו להבהיר מה מתחייב ממידת הסבירות ולהתריע מפני סטייה מהותית העלולה לערער את תשתית העובדות עד כדי כך שהחלטת הרשות תתמוטט ( 426א-ב).
ג. (1) בנסיבות דנן, לא הונחה תשתית עובדתית לחשש של המשיבה 1כי השירותים הבינלאומיים יפגעו בהכנסותיה של המשיבה 2: על-פי התחזית שהציגה המשיבה 2יגדלו הכנסותיה ממתן השירותים הבינלאומיים באופן ממשי. חוות-דעתו של מנהל אגף כלכלה ותכנון במשרד התקשורת, המנסה לבסס חשש זה, אינה נתמכת בראיות, והיא כללית ומעורפלת. מכאן, שהאשרות לקיום פגיעה בהכנסותיה של המשיבה 2אינה ריאלית במידה שתצדיק פגיעה גסה בחופש העיסוק של העותרות ( 426ב-ג, 427ג-ד, 428א-ב).
(2) הדרישה שהתשלום בעבור השירותים הבינלאומיים ייעשה באמצעות כרטיס אשראי אין בה כדי לפתור את הבעיות שהעלו שתי תלונות שהגיעו, בנסיבות דנן, מארצות היעד. גם אם ניתן לקבל את רצונה של המשיבה 1למנוע תלונות נוספות ממין התלונות שהגיעו אליה, יש צורך בקריטריון אחר, קריטריון שיחייב את ספקי השירותים בישראל לקיים את הוראותיו של הדין החל במדינת היעד. קריטריון כזה קיים, ועל-כן, הדרישה לתשלום באמצעות כרטיס אשראי היא מיותרת ( 429א, ו-ז).
(3) כדי לברר אם אמנם פוגעים השירותים הבינלאומיים בטובת הצרכנים במדינות היעד, היה על המשיבה 1לערוך בדיקה כלשהי. בהיעדר בדיקה, ובאין תלונות של צרכנים ממדינות היעד, אין יסוד מספיק להניח כי השירותים הבינלאומיים מעוררים בעיות צרכניות המצדיקות התערבות של משרד התקשורת ( 430ד-ה).
(4) בנסיבות דנן, החשש מפני פגיעה בתדמיתה של מדינת ישראל וביחסי החוץ שלה אינו יוצא מגדר חשש בעלמא. אין לקבל, כי ניתן למנוע פגיעה אם השירותים ימשיכו לצאת מישראל כפי שהם, ורק התשלום ייעשהבאמצעות כרטיס אשראי ( 432ג-ד).
ד. (1) הטעמים שהביאה המשיבה 1כדי לתמוך בהחלטתה צריכים לעמוד במבחן השייכות לעניין, ובלשון אחר: במבחן המטרה הכשרה. כלל הוא שכל רשות מינהלית חייבת להפעיל את סמכותה על יסוד שיקולים ענייניים בלבד, וכלל הוא שהיא חייבת להפעיל את סמכותה כדי לשרת את מטרת החוק המסמיך. שני כללים אלה קרובים זה לזה ( 432ו-ז).
(2) השיקולים הענייניים, שנתחמו לצורך מתן רישיון לשירותים בינלאומיים, מנויים בסעיף 4(ב) לחוק הבזק, אולם רשימה זו אינה ממצה. שר התקשורת בבואו לשקול מתן רישיון לפי חוק בזק, רשאי ואף חייב לשקול שיקולים נוספים, ובלבד שיהיו שיקולים ענייניים ( 433א-ב).
(3) השיקולים הענייניים, כמו בהחלטות מינהליות אחרות, מורכבים משני סוגים. עם הסוג הראשון נמנים שיקולים הנובעים מן התכלית המיוחדת של החוק הנוגע לעניין. עם הסוג השני נמנים שיקולים הנובעים מן התכלית של שיטת המשפט. תכלית זאת היא לשרת את ערכי היסוד, שהם ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית ( 433ב-ד).
(4) רשות, המוסמכת על-פי דין לתת רישיון, חייבת לשקול, בצד שיקולים ענייניים אחרים, גם את הצורך למנוע פגיעה בזכויות היסוד או לצמצם אותה. עליה לת לשיקול זה את המשקל הראוי לו, והוא משקל נכבד, ולאזן כראוי בין שיקול זה לבין יתר השיקולים הענייניים בכל מקרה ומקרה ( 433ד-ה).
ה. (1) גם אם הפגיעה בחופש העיסוק של העותרות הייתה נתמכת על-ידי שיקולים ענייניים ומבוססת על תשתית ראויה של עובדות, עדיין צריך היה לדרוש מן המשיבה 1כי הפגיעה תהא רק במידה הראויה, שאינה עולה על הנדרש. דרישה כזו משקפת את היחס הראוי בין האמצעי לבין המטרה: אל לה לרשות המינהלית לנקוט אמצעי שפגיעתו קשה מעבר לנדרש כדי להשיג את המטרה. זוהי דרישת המידתיות ( 435א-ב).
(2) המידתיות, המנחה ומגבילה את הרשות המינהלית בהפעלת סמכויותיה, זכתה, בכל הנוגע לחופש העיסוק, לגושפנקא חוקתית. סעיף 4לחוק-יסוד: חופש העיסוק, אוסר פגיעה בחופש העיסוק, במידה שמעבר לנדרש על-ידי חוק או על-ידי תקנות. איסור זה, החל על המחוקק ועל מחוקק המשנה, חל גם על הרשות המינהלית ( 436ג-ה).
(3) בנסיבות דנן, העותרות אינן חולקות על זכותה של המשיבה 1לקבוע קריטריונים למתן רישיון להפעלת השירותים הבינלאומיים, להוציא הקריטריון נושא העתירה; הדרישה שהתשלום בעבור השירותים הבינלאומיים ייעשה באמצעות כרטיסי אשראי פוגעת בחופש העיסוק של עותרות מעבר למידה הנדרשת וצריכה להתבטל ( 438א-ה).
ו. (אליבא דשופט י' קדמי): (1) החובה להצביע על קיומה של תשתית עובדתית להנמקת עמדתה נעוצה בחובת הרשות לנמק את החלטותיה, ואין היא פועל יוצא מהעלאת ההשגות כנגד ההחלטות בעתירה לבג"צ. הרשות אינה מציגה תשתית עובדתית לעמדתה כפתיח לדיון בהשגותיו של העותר, אלא משלימה את הנמקת עמדתה על-ידי הצבעה על התשתית העובדתית ששימשה לה בסיס ( 439ב-ג).
(2) מי שמשיג על עמדתה של הרשות נושא בנטל השכנוע של התשתית העובדתית השנויה במחלוקת בין המשיג לבין הרשות. במקום שבו נוצרת "שקילות עובדתית", פועלת השקילות לזכות הרשות, הנהנית, בין היתר, גם מן החזקה שמעשיה נעשו כדין ( 439ג-ד).
(3) בהשוואה להליך השיפוטי המובהק, המשיג הוא "התובע" והרשות היא
"הנתבעת"; והצגת התשתית העובדתית לעמדת הרשות אינה חלק מהליך בירורה של ההשגה, אלא "חובה מקדמית" של הרשות הנעוצה בחובת ההנמקה. המשיג הוא אפוא זה החייב בהצגת תשתית עובדתית לכאורית לתמיכת עמדתו כפתיח לבירור השגותיו. ככל שמדובר בהכרעה במחלוקת עובדתית בין הצדדים, המשיג הוא זה הנושא בנטל השכנוע ( 439ד-ה).

ז. (אליבא דשופט י' קדמי): בנסיבות דנן, תשובת משיבה 1, הנסמכת על הגנת הצרכן הזר ועל מניעת פגיעה בתדמית המדינה, אינה מציגה טעמים ממין העניין. מניעת פגיעה ­אילו הוצבה תשתית עובדתית נאותה לחשש של פגיעה כזאת - ניתנת להשגה באמצעות קביעת מנגנוני פיקוח נאותים. הטלת חובה לשלם באמצעות כרטיס אשראי אינה נעוצה בנסיבות העניין ( 439ו- 440א).

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ב pinterest.com
עו"ד נועם קוריס בבלוגר      
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז         
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona
עו"ד נועם קוריס ב wordpress
עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק
פורסם על ידי ב- אין תגובות:

עו"ד נועם קוריס - בג"צ 1255/94 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שר התקשורת-

         רציו - בג"צ 1255/94 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שר התקשורת- 


     העתירה נסבה על החלטתה של המשיבה לבטל רישיון כללי שהוענק לעותרת ולהחליפו ברישיון חדש, התוחם את פעילותה של העותרת והמכפיף אותה לצורך ברישיונות להפעלת שירותים חדשים שיש בכוונת העותרת להפעיל. הרקע להחלפת הרישיון הכללי ברישיון החדש, המוגבל, הוא מדיניות הממשלה להפרטת ענף הבזק ופתיחתו לתחרות חופשית. לפני תן ההחלטה יזמה הרשות המוסמכת וקיימה הליכים ממושכים של בחינה, עיון ושקילה של מכלול הנתונים הצריכים לעניין, לרבות טענות העותרת והשגותיה, שהתקבלו בחלקן.לטענת העותרת, יש ליתן לה אפשרות לעסוק בכל תחומי הבזק, בהווה ובעתיד, על-פי הרישיון הכללי, ללא צורך ברישיון נוסף. עוד טוענת העותרת, בין היתר, כי הרישיון החדש פוגע בזכותה לחופש העיסוק, וכי גם אם נדרשת – בגלל מדיניות הממשלה לפתוח את הענף לתחרות חופשית – פגיעה כלשהי בחופש העיסוק שלה, הפגיעה שנעשתה אינה לתכלית ראויה והיא במידה העולה על הנדרש.

בית המשפט הגבוה לצדק פסק:
א. (1) פעולתו של שר המיישם את מדיניות הממשלה עומדת לביקורת שיפוטית. אולם הכלל הוא, כי כל עוד לא פעל השר בשרירות, לא שקל שיקולים זרים ולא פעל בחוסר סבירות קיצונית, לא יראה בית המשפט לנכון להתערב בהחלטתו ( 672א-ב).
(2) תחרות חופשית – הנגזרת, בין השאר, מעקרון חופש העיסוק – היא מדיניות ראויה ורצויה, כל עוד אינה פוגעת שלא כדין בערכים מוגנים אחרים ( 671ג-ד).
ב. (1) סעיף 1לחוק הבזק מבחין בין שני סוגי רישיונות: "רשיון כללי" ו"רשיון מיוחד".
בנסיבות דנן הוענק לעותרת רישיון כללי; רישיון כללי כהגדרתו בחוק קשור אפוא בטבורו של הרישיון הכללי שהוענק לעותרת, וההפך ( 673ב-ג, ה).
(2) הגדרת מונח בסעיף ההגדרות בחוק אינה מהווה – כשלעצמה – הוראה נורמאטיבית, אלא מסגרת לשונית ורעיונית הלובשת לבוש נורמאטיבי באמצעות סעיפי החוק העושים שימוש באותו מונח. לפיכך, יש לבחון את מכלול ההקשרים שבהם מופיע המונח, כדי לעמוד על פרשנותו הראויה ( 673ה-ו).
(3) נקודת המוצא לקביעת "המשמעות הנכונה" של דיבור בחוק היא הלשון שנקט המחוקק. מבין האפשרויות השונות שהלשון פותחת יש לבחור באחת ויחידה כאפשרות "נכונה". בחירה זו נעשית על-פי מטרת ההוראה ועל-פי תכליתה ( 673ו-ז).
(4) על תכלית החקיקה יש ללמוד גם ממקומה של ההוראה בחוק, ממבנהו הכללי של החוק וממקומו במערך החקיקה הכללי. מקור חשוב ללימוד מטרת החקיקה הוא ההיסטוריה החקיקתית והפרלמנטרית. במהלך ההתחקות אחר מטרת דבר החקיקה ניתן לעיין בהצעת החוק, בדברי הכנסת וברקע שהביא לחקיקתו ( 673ז- 674א, ג-ד).
(5) הגדרת "רשיון כללי" היא פשוטה וברורה. היא חובקת לכאורה את כל פעולות בזק ושירותי בזק הכלל-ארציים והבינלאומיים, ובמובן זה היא בלתי מוגבלת. עם זאת, היא מאפשרת הגבלת הכלליות לאחת מקבוצות השירותים והפעולות המנויות בה, בלי לחבוק את כל השירותים והפעולות האפשריים. מכאן, שרישיון כללי יכול שיהיה בלתי מוגבל ויקיף את כל האמור בהגדרה, ויכול שיהיה מוגבל, אם כי לא עד כדי הפיכתו לרישיון מיוחד כהגדרתו בחוק ( 674ב-ג).
ג.(1) קריאת סעיפיו של חוק הבזק כמקשה אחת מצביעה על שתי תכליות: סובייקטיבית ואובייקטיבית. בנסיבות דנן, התכלית הסובייקטיבית הייתה העברה מיידית של כל שירותי הבזק מידי המדינה לעותרת, על בסיס עסקי, להעלאת שירותי הבזק ופעולותיו לרמת יעילות ותיפקוד ראויים ומתאימים ( 674ו- 675ג).
(2) התכלית השנייה, האובייקטיבית, צופה פני העתיד; החוק לא בא להסדיר רק את נושא ההעברה אד-הוק של תפקידי הבזק ממשרד ממשלתי לחברה ממשלתית על בסיס עסקי, אלא מטרתו להסדיר את נושא הבזק באופן מקיף ולטווח ארוך. בהקשר זה נצפתה אפשרות של תחרות בתחום הבזק ונקבעו מנגנונים וכלים להפעלת הסמכויות שהוקנו לשר הממונה בנושא רישוי לענייני בזק ( 675ג-ד).
(3) על רקע העברת כל שירותי בזק לעותרת, שהוקמה למטרה זו, ובראייה כוללת ומקפת, מתבקשת המסקנה שהשר הממונה היה מוסמך להעניק, והעניק בפועל, לעותרת, רישיון כללי בלתי מוגבל, אף שרשאית היא – מכוח חוק – להגבילו ( 675ד-ה).
(4) בנסיבות דנן, היעדר הגבלות כלשהן ברישיון הכללי מעיד על עצמו שכללי הוא. פעילות העותרת במשך למעלה מעשור בכל תחומי הבזק – ישנים כחדשים ­ללא רישיון נוסף, מעידה על כך שכל הנוגעים בדבר ראו ברישיון החברה רישיון כללי שאינו מצריך רישיונות נוספים. אי-הענקת רישיון כללי, במשך כל אותה תקופה, לאף אחד אחר פרט לעותרת, מעיד אף הוא על האופן שבו ראו הצדדים את הרישיון הכללי שבידי העותרת ( 676ב-ג).
ד.(1) מכוח סעיפים 4(ה) ו- 6לחוק הבזק, ומכוח כל אחד מהם, רשאי השר הממונה לפעול להגבלת רישיון, כשטובת הציבור, כשיקול מרכזי, היא המכנה המשותף לשני הסעיפים ( 677ב).
(2) היעדר הגבלת זמן ברישיון מחייב פרשנות שלפיה עם חלוף העתים והשתנות הצרכים, ראוי, ניתן ואף חובה לבדוק ולשקול מחדש את הצדקת קיומו של הרישיון בהיקף חסר הגבולות; לא יעלה על הדעת שמשהוענק רישיון כללי, יהא הוא בלתי מוגבל בהיקף, במהות, במקום ובזמן, והשר הממונה לעולם לא יוכל להפעיל את שיקול-דעתו לפי החוק, שמכוחו הוענק הרישיון, אם יחול שינוי במדיניות הממשלה ובצורכי המשק ( 677ד-ו).
(3) בנסיבות דנן, השתמשה המשיבה בסמכות המוענקת לה תוך שקילת כל השיקולים הרלוואנטיים והלגיטימיים, בהחליטה להחליף את הרישיון הכללי שבידי העותרת ברישיון חדש, מוגבל ( 677ו).
ה.(1) בהנחה כי חוק המחייב קבלת רישיון לצורך עיסוק כלשהו והמתנה תנאים לקבלתו, מגביל את חופש העיסוק, יש לשאול, בנסיבות דנן, אם פוגע הרישיון החדש, המוגבל, בחופש העיסוק של העותרת ואם הפגיעה היא כדין ( 678ד-ה).
(2) זכותו של אדם לעסוק בכל עבודה או משלח יד הוכרה בזכות יסוד במשפט הארץ עוד בתחילת ימיה של המדינה, וזכתה למעמד המכובד של זכות יסוד הילכתית. עם זאת, לא היה בכוחה של הזכות לחופש העיסוק כדי להשפיע על תוקפו של דבר חקיקה שפגע בחופש זה. חוק של הכנסת, או אף חקיקת משנה מכוח הסמכה מפורשת להגבלת הזכות, היו עלולים לפגוע בו, ובית המשפט לא יכול היה לקבוע כי חוק בטל בשל הפגיעה בחופש העיסוק ( 678ה-ז).
(3) מצב משפטי זה השתנה עם כניסתו לתוקף של חוק-יסוד: חופש העיסוק. השינוי מתבטא בשניים: האחד, האפשרות לבטל חוק שאינו עומד בקריטריונים של חוק היסוד, אפשרות שלא הייתה קיימת קודם לכן; השני, שינוי הסדר ההירארכי במעמדו של חוק מחד גיסא ובמעמדה של זכות יסוד מאידך גיסא. מעתה קיבלה הזכות לחופש העיסוק מעמד מועדף, והירארכיה בינה לבין חוק הפוגע בה עומדת היא מעל לחוק הפוגע, באופן המחייב בדיקה אם הפגיעה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל ואם נעשתה לתכלית ראויה ולא למעלה מן הנדרש. אם בחוק כך, קל וחומר באקט מינהלי ( 679א-ב).
ו. (1) בסעיף 10לחוק-יסוד: חופש העיסוק נטל לעצמו המחוקק שנתיים נוספות של חסד שבהן יימשך תוקף הדין שהיה קיים ערב חוק היסוד. ההגנה שמקנה סעיף 10הנ"ל היא הגנה מהותית, המונעת פגיעה בשלימותה ובתקפותה של התשתית התחיקתית שהייתה בתוקף ביום תחילתו של חוק היסוד ( 680א-ב).
(2) בנסיבות דנן, על-פי סעיף 10לחוק היסוד, יש לפרש את הוראות הדין הקודם, הממשיכות לעמוד בתוקף, ברוח חוק היסוד. בין כך ובין כך, עומד הרישיון בתוקפו מאז ניתן ועד לתום שנתיים מתחילת חוק היסוד, גם אם אינו עולה בקנה אחד עם עקרונותיו ( 680ד-ה).
(3) אין לקבל את הטענה, כי הרישיון שבידי העותרת אינו חוסה בצלו של סעיף 10, מן הטעם שאין הוא הוראת "חיקוק". הגם שהרישיון אינו חיקוק, זהו אקט מינהלי של הענקת רישיון לפי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו ( 680ה).
(4) "חיקוק" בחוק היסוד אינו צריך להתפרש על-פי משמעות הדיבור "חיקוק" בחוק הפרשנות, תשמ"א- .1981אין מפרשי נורמה חוקתית על-חוקית על-פי כללי פרשנות הקבועים בנורמה נמוכה ממנה אשר כפופה לה עקרונית ( 681ז- 682א).
ז. (1) הפגיעה בחופש העיסוק המתחייבת במקרים מסוימים, נגזרת מהיות זכות זו "יחסית" ולא מוחלטת. ככל זכות, גם חופש העיסוק אינו מוחלט אלא יחסי, והיקפו נגזר מן האיזון בינו לבין ערכים אחרים אשר לחברה אינטרס להגן עליהם ( 682ג-ד).
(2) הגבלת הזכות יכולה להתבצע בכמה דרכים. בדרך כלל היא מתבצעת באמצעות קביעת כללים מנחים בתוספת מנגנון רישוי מינהלי. כללי המסגרת מותווים על-ידי המחוקק הראשי, וההסדרים הספציפיים, הנוגעים לעניינים מורכבים ומסובכים, נעשים על-ידי הרשות המבצעת ( 682ה-ו).
(3) בנסיבות דנן, מורכבות מערכת הבזק והצורך בסדר ובארגון בה חייבו את המחוקק לקבוע כללים ותנאים לפעילות במסגרתה. חוק הבזק מגביל – בעצם הדרישה לרישיון ובכל התנאים הקבועים לקבלתו – את חופש העיסוק של מי שחפץ לעסוק בתחום. הוא עושה כן בהוראות רבות ובלשון ברורה וחד-משמעית, המבטאת את רצונו המפורש של המחוקק ( 682ו- 683א).
(4) בנסיבות דנן, הזכות ההילכתית לחופש העיסוק הוגבלה כדין, וגם בסעיף 10לחוק-יסוד: חופש העיסוק אין כדי לשנות את התוצאה לעניין זה ראשית, משום שהאמור בסעיף 10סיפה משאיר בעינו (זמנית) את המצב המשפטי שהיה קיים עד לחקיקת חוקי היסוד, שלפיו ניתן היה להגביל זכויות יסוד בחקיקה שהיה צריך לפרשה על דרך הצמצום; שנית, גם אם חוק הבזק אינו ניתן לפירוש ברוח הוראות חוק היסוד, אין בכך כדי לפגוע בתוקפו ( 683א-ג).
ח. (1) טענתה של העותרת לרישיון בלתי מוגבל, המבוססת על הזכות לחופש העיסוק, מתנגשת בשני אינטרסים: האחד, עניינו של הציבור בתחרות ובשוק חופשי העשויים להביא לשיפור בתנאי השירות והמחיר; השני, חופש העיסוק של כל האחרים שהעיסוק בתחום הבזק נמנע מהם הלכה למעשה, בשל מעמדה המונופוליסטי של העותרת, כפי שהוא קבוע במסגרת פרק י' לחוק הבזק ( 684ו- 685א).
(2) האיזון בין האינטרס של העותרת לבין האינטרס של הציבור מתבצע על-ידי תהליך שקילה הנעשה על-ידי איזון בין האינטרסים המתחרים. הוא כולל בדיקה של "משקלם הסגולי" של כל אחד מן האינטרסים, והעדפת אינטרס אחד על פני משנהו היא פועל יוצא של התהליך המתבצע על-פי מבחן עקרוני המיושם למקרה קונקרטי ( 685ג-ד).
(3) בנסיבות דנן, על סמך הבדיקה והעיון היסודיים שעשתה המשיבה, הגיעה היא למסקנה שאינטרס הציבור בתחרות ובשוק חופש נפגע וייפגע, אלא אם כן יוגבלו התחומים שבהם עוסקת העותרת. חשש זה הוא מבוסס וסביר, והגבלת עיסוקה של העותרת דרושה היא אפוא, ותכליתה ראויה ( 685ו-ז).
(4) האיזון בין האינטרס של העותרת לחופש העיסוק לבין האינטרס של גורמים אחרים לחופש עיסוק הוא בין שני אינטרסים הניצבים על אותו מישור. האיזון המתבצע הוא "איזון אופקי" או "פנימי", שמטרתו להביא לקיומן של שתי הזכויות, זו בצד זו. איזון זה מתקיים בענייננו ( 685ז- 686ב).
ט. (1) בנסיבות דנן, התכלית העומדת ביסוד הרישיון החדש, המוגבל, שהוצא לעותרת, היא תכלית ראויה; הגבלת הרישיון באה לשרת את האינטרס שיש לציבור בשירותי בזק יעילים וזולים ככל האפשר באמצעות פתיחת ענף הבזק לתחרות חופשית. הגבלה זו אף פותחת את ענף הבזק לפני גורמים נוספים ובכך מקדמת אודות חופש העיסוק שלהם. שתי תכליות אלה הן ראויות ( 687ב-ג).
(2) האמצעי שננקט בדמות הגבלת הרישיון אינו פוגע בחופש העיסוק של העותרת במידה העולה על הנדרש. שתי התכליות שביקשו הרשויות להגשים אינן ניתנות להגשמה אלא באמצעות הגבלת הרישיון. מאידך גיסא, הפגיעה בחופש העיסוק של העותרת כתוצאה מהגבלת הרישיון היא מצומצמת, באשר בידי העותרת נשארת תשית של שירותי בזק המאפשרת לה להתחרות בענף הבזק ככל מתחרה אחר, באמצעות חברות-בנות ( 687ג-ד, ז- 688א).

(3) בנסיבות דנן, אין לקבל את טענת העותרת, כי המשיבה בחרה באופציה הפוגעת קשות בעותרת ובזכויותיה. העותרת לא הצביעה על אמצעי הפוגע פחות שניתן היה לנקוט כדי להשיג אותה תכלית ( 688א-ב).

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ב pinterest.com
עו"ד נועם קוריס בבלוגר      
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז         
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona
עו"ד נועם קוריס ב wordpress
עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק
פורסם על ידי ב- אין תגובות:

יום רביעי, 6 ביולי 2016

אמיר גנס וחברת קלאבלי....

מחיר ההצלחה של “קלאבלי”: קריסת מערך השיווק תוך חודש



חברה לניהול מועדוני לקוחות, שהשיקה סטארט-אפ המאפשר לכל בעל חנות לבנות מועדון לקוחות, באמצעות כרטיסי חבר דיגיטליים ישירות לסמארטפון, מתקשה לעמוד בביקוש הרב ומצטרפים חדשים נאלצים להמתין להתקנה החינמית כמעט חודש
בשיתוף ברק רום // 7.5.16

השמעת כתבה

יוזמי הסטארט-אפ החדש של מועדון הלקוחות הדיגיטלי “קלאבלי” ידעו שיש להם ביד נוסחה מנצחת. הם רק לא שיערו שבתוך חודש מאז הושק הסטארט-אפ החדש, יקרוס מערך השיווק של החברה, היא תתקשה לעמוד בעומס הביקוש ובעלי העסקים החדשים שמבקשים להצטרף למיזם החדש, ייאלצו להמתין לפחות שבועיים עד להתקנת מערכת “קלאבלי” בחנות שלהם.
יכול להיות שהסיבה לעומס הרב שנוצר על המערכת היא העובדה שההתקנה שלה בחנויות היא חינמית וישראלים, כידוע, אוהבים לקבל שירותים בחינם. סיבה נוספת, כמובן, היא אופייה של המערכת עצמה, הלוקחת את רעיון מועדון הלקוחות כמה צעדים קדימה ומציבה סטנדרטים חדשים בכל הקשור לצבירת לקוחות חדשים, שימור לקוחות, מבצעים והטבות, כאשר כל אלה מביאים להגדלת נפח המכירות בשיטות שיווק שהן מצד אחד מאוד פשוטות ומצד שני מתוחכמות ומקוריות.
עד כה מקובל היה לחשוב שמועדוני לקוחות הם נחלתם הבלעדית של רשתות שיווק גדולות, או חנויות רשת עם סניפים רבים. מערכת “קלאבלי” מציעה לכל בעל חנות, קטנה, בינונית או גדולה, לפתוח לעצמו מועדון לקוחות דיגיטלי, שיגדיל את מספר הלקוחות שלו, ישמור על נאמנותם לעסק, יגרום להם לצרף חברים-לקוחות חדשים ובשורה התחתונה יגדיל את נפח המכירות, והכל תוך מאמץ מינימלי ובאמצעות יצירת כרטיס חבר דיגיטלי דרך הסמארטפונים של הלקוחות. כל כך פשוט וכל כך יעיל שזה די מפליא איך לא חשבו על זה קודם.
“קלאבלי” הינה חברה פרטית ויוזם הסטארט-אפ הוא איש העסקים אמיר גנס, המוכר כמשווק מספר אחת בישראל בדיוור ישיר, שפיתח מערכת פשוטה הפועלת באמצעות מסופון המוצב בחנות ומייצר אוטומטית כרטיסי חבר דיגיטליים ישירות לסמארטפונים של הלקוחות. מרגע זה הלקוח החבר במועדון הופך ל”סוכן” של המערכת, ויכול בעצמו, באמצעות “מערכת שותפים”, לצרף חברים נוספים למועדון. על כל חבר שצורף למערכת וביצע רכישה בחנות, יקבל המצרף הטבות ומתנות.
המערכת שולחת לחברי המועדון קופונים חכמים ומתקדמים, ובהם קופונים מבוססי מיקום, המזהים את חברי המועדון שנמצאים בקרבת החנות וגורמים לו להיכנס אליה. היא מחלקת נקודות זיכוי, מתנות וקופונים לחברים גם על בסיס הצטרפות או ימי הולדת.
היא מבצעת קידומי מכירות ויראליים, באמצעות פרסום גלגלי פרסים, כרטיסי גירוד, הגרלות ותחרויות. על מנת שאפשר יהיה להשתתף בהגרלת הגירוד, למשל,יש לשלוח כרטיס גירוד גם לעוד חברים וככה המערכת צוברת עוד ועוד מצטרפים חדשים, שגם הם בתורם יכולים לצרף את חבריהם וכך להגדיל את מועדון הלקוחות בעשרות רבות של חברים בתוך זמן קצר.
המערכת מונעת נטישת לקוחות וברגע שהיא מאתרת לקוח שלא ביקר בחנות תקופה ארוכה, היא שולחת רק לו קופון ייחודי שיגרום לו לשוב ולקנות בחנות. חברי המועדון יכולים לקבל ניוזלטר חודשי על מבצעים, מוצרים חדשים והטבות.
יתרון נוסף של המערכת, שהוא מקורי, מתוחכם ופשוט בעת ובעונה אחת הוא היכולת ליצור שיתופי פעולה עם חנויות נוספות ובכך בעצם להפוך את עצמך לחלק מרשת. בעל חנות נעליים, למשל, יכול להחליט על שיתוף פעולה עם בעל חנות בגדים ולהרחיב את מועדון הלקוחות שלו במאות רבות של לקוחות כאשר הנקודות, הקופונים וההטבות יהיו משותפים לשתי החנויות. כמובן שחנויות רבות יכולות לשתף פעולה ביניהן לפי בחירה ולהגדיל כך עוד יותר את מועדון החברים של כל אחת מהן.
המערכת מתחברת גם לפרסום ברשתות חברתיות, כמו פייסבוק, לפרסם שם ולזהות מצטרפים חדשים שנחשפו לפרסום ולהתחיל לשלוח להם הטבות.
בנוסף, המערכת יעילה מאוד גם לשימוש פנימי של החנות. היא יודעת לפקח על מכירות העובדים, לזהות כמה חברים צירף כל עובד, מה נפח המכירות שלו והאם הוא זכאי לבונוס.
מעל לכל המערכת דואגת לשמירה על נאמנות הלקוחות של העסק ומגדילה את שווי העסק באמצעות יצירת רשימת לקוחות בזמן אמת – בלחיצת כפתור.
יתרונה הגדול של המערכת, זה שהביא כנראה לקריסת מערך השיווק שלה כבר בתחילת הדרך, הוא היותה חינמית. היא מותקנת בחנות ללא תשלום, ובעל העסק משלם רק אם נעשה בה שימוש. בינתיים נדרשים בעלי החנויות המבקשים להצטרף להתאזר בסבלנות ולהמתין לפחות שבועיים עד להתקנה של המערכת בחנות.
פורסם על ידי ב- אין תגובות:
הירשם ל- רשומות (Atom)