עו"ד נועם קוריס - בג"צ 2753/03- עו"ד מיכאל קירש נגד ראש המטה הכללי של צה"ל
בעת ההיערכות למתקפה האמריקנית על עירק בשנת 2003 קם חשש לירי טילים על-ידי עירק לעבר ישראל, לכן החליטו רשויות הממשלה, השידור והצבא (להלן – המשיבים) להפקיע את כל שידורי הטלוויזיה והרדיו וכן ערוצי הכבלים, הלוויין וערוציהם של בעלי הזיכיון (ערוצים 2 ו-10) לפרק זמן של עד 15 דקות ואף יותר לאחר ירי טיל ובהישמע אות האזעקה על-מנת להדריך את הציבור כיצד יש לנהוג. לטענת העותרים, החלטת המשיבים בדבר ההשתלטות המלאה על ערוצי השידור חורגת מן ההיתר הנתון למשיבים בחקיקה לעניין היקף סמכותם לשדר הודעות לציבור, וההחלטה אינה מידתית והיא אף חורגת ממיתחם הסבירות. מנגד טוענים המשיבים כי ההחלטה להפקיע את השידורים נועדה להציל חיי אדם וכן כי העניין שיש לציבור הצופים בתקופת מלחמה לצפות בערוצים זרים מחייב ביתר שאת להביא את כלל האוכלוסיה לצפייה בדברי דובר צה"ל, אשר נועדו להציל חיים.
בית-המשפט העליון פסק:
א. (1) פריצת המשיבים אל שידורי כלל הערוצים, המונעת מן הציבור המעוניין לצפות בערוצי החדשות הזרים, אשר העניין בהם גובר בשעת חירום בשל המידע המעודכן שיש בכוחם לספק לאותם צופים, פוגעת באופן מהותי בחופש המידע, בחופש הביטוי ובזכות לאוטונומיה. כנגד זכויות אלה מעמידים המשיבים את הצורך להגן על חיי אדם, שהוא ודאי ערך עליון (368ד – ה).
(2) עם זאת בעצם העובדה שהחלטה שלטונית הפוגעת בזכויות יסוד מיועדת להגן על חיי אדם אין כדי להכשירה. לרשויות השלטון מותר לפגוע בזכות רק בהתקיים ארבעה יסודות מצטברים, כמפורט ב"פיסקת ההגבלה" (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק): עיגונה של סמכות הפגיעה בחוק, הלימתה את ערכי המדינה, היות הנורמה הפוגעת לתכלית ראויה והיות הפגיעה במידה שאינה עולה על הנדרש. במקרה הנדון הצדדים חלוקים באשר לשאלות אם הפגיעה הכרוכה בהפקעת השידורים מבוססת על הסמכה מפורשת בחוק, ואם היא במידה שאינה עולה על הנדרש (368ה – ז).
ב. התחיקה מקנה לרשויות היתר כללי לפי סעיף 46 לחוק רשות השידור, תשכ"ה-1965 לשדר הודעות מטעמן בכל רשתות הרדיו והטלוויזיה. ההיתר לשידור בכבלים, בלוויין ובערוצים של בעלי הזיכיון מוגבל למצבי חירום, מכוח חוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 וחוק הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו, תש"ן-1990. יש לתת להוראות אלה, הפוגעות בזכויות האדם, פירוש דווקני ומצמצם מתוך מגמה לתת לזכות קיום מרבי ולא לסייגה מעל ומעבר למה שמתחייב ברורות ומפורשות מדבר המחוקק. אף בהתעלם מכלל פרשני זה הרי המילה "הודעה", שמשמעותה הרגילה היא ידיעה מסוימת, אינה כוללת תכניות הדרכה המשודרות במשך פרק זמן ממושך. פירוש זה גם משקף את תכלית ההוראות להגביל את ההיתר שניתן לרשויות לפרוץ לשידורים למסירת ידיעות מסוימות (368ז – 369ד).
ג. (1) דרישת המידתיות אינה מסתפקת בלגיטימיות של התכלית, אלא היא יורדת לפרטי ההסדרים, לרבות חלופות פוטנציאליות להם. היא נקבעת לפי שלושה מבחני משנה המוחלים באופן מצטבר, והם מבחני ההתאמה, הפגיעה הפחותה והיחסיות. מידת הדווקנות שבה מבחנים אלה מוחלים תלויה במשקלה הסגולי של הזכות הנפגעת ובמידת החשיבות של התכלית שלשמה נעשתה הפגיעה. גם נוסחות האיזון אשר
גובשו בפסיקה לפני קליטתה של דרישת המידתיות, כגון מבחן הוודאות הקרובה ומבחן האפשרות הסבירה, מתחשבות במשקל הזכות והתכלית שלמענה מתבקשת הפגיעה בה. עם זאת להבדיל מנוסחות איזון אלה, המידתיות מתחשבת לא רק בשיקולים הסתברותיים, אלא גם, בין היתר, בשאלות של הימצאות חלופות לאמצעים הפוגעים בזכויות ונאותות הפגיעה (369ה – ז).
(2) לזכויות הנפגעות במקרה הנדון – חופש המידע, חופש הביטוי והזכות לאוטונומיה – משקל סגולי גבוה. הגם שאף לתכליתה של הפגיעה – שמירה על חיי אדם – חשיבות רבה, וככלל, הזכויות נסוגות מפניה אם אין מכך מנוס, הרי שאין בחשיבות זו כדי לפטור את הרשות מנטל המידתיות. החלטה שעניינה העברת מידע לאוכלוסיה אזרחית אף אינה נוגעת למומחיות צבאית, והיה ראוי שתבוסס על נתונים אובייקטיביים בדבר האפקטיביות של ההנחיה בשעת חירום והחלופות האפשריות. כזאת לא נעשה במקרה הנדון (369ז – 370א).
(3) עמידתה של ההחלטה הנדונה במבחן ההתאמה היא חלקית ביותר. לרשות המדינה היו אמורים לעמוד אמצעים נוספים לשם הדרכת הציבור לעניין דרכי ההתנהגות שיש לנקוט בשעת חירום, מה גם שיש ספק באשר ליעילות ההדרכה באמצעות הטלוויזיה. בנוסף, במלחמת המפרץ הראשונה הוכח כי האוכלוסיה אינה מאבדת את עשתונותיה. מקל וחומר שסברת ההיסטריה אינה ישימה אצל הצופים בערוצי החדשות הזרים, המשתייכים בעיקרם למגזר סוציו-אקונומי המעורה היטב בנעשה סביבו והמסוגל אף בשעת חירום לקבל החלטות מושכלות ולבחור לשאוב את המידע, שלהבנתו הוא זה שעשוי להיות מציל חיים, דווקא מערוצים אלה. נמצא כי הנחתה הפטרנליסטית של הרשות כי היא יודעת מהו המידע הדרוש לתושבים טוב מהם, הינה מופרזת.
(4) ההחלטה להפקיע את כלל השידורים אינה עומדת אף בדרישה כי האמצעי שנבחר יפגע בזכות במידה המזערית הנדרשת להשגת תכליתה, שכן על פני הדברים, כדי להעביר את המידע הדרוש למעוניינים די בשידור המידע בערוץ 1, ולשם זהירות בכמה ערוצים נוספים, ובלבד שהציבור מודע להם. נראה גם כי בשלוש-עשרה השנים שחלפו בין שתי מלחמות המפרץ לא נבחנו אמצעים אלטרנטיביים אחרים, ונבחר האמצעי הפוגעני ביותר (371ב – ד).
(5) במבחן השלישי, מבחן היחסיות, משתלבת נוסחת האיזון, שעל-פיה אין מגבילים מראש את חופש הביטוי (וככלל גם זכויות יסוד אחרות, ובהן חופש המידע והזכות לאוטונומיה), אלא אם ההסתברות כי הגשמת הזכות תפגע בערך המתנגש בה מגיעה לדרגה של ודאות קרובה או לפחות אפשרות סבירה. במקרה הנדון, בהתחשב בחשיבותה של תכלית הפגיעה – שמירה על חיי אדם – הפגיעה בזכויות עשויה להיות כדין גם אם קיימת אך אפשרות סבירה, ולא ודאות קרובה, שמימוש הזכויות יפגע בהעברת מידע הדרוש לשמירת חיי אדם. אולם לנוכח הקשר הרופף בין האמצעי שנבחר לתכלית האמורה אין קיימת הסתברות אף בדרגה זו לכך שההחלטה להשתלט על ערוצי השידור תועיל במידה של ממש לשמירה על חיי אדם (371ד – ו).
(דעת מיעוט – השופט י' טירקל):
(1) לא יכולה להיות מחלוקת כי ניתן לראות בתקופת המלחמה בעירק ובחשש מפני מתקפת טילים כ"מקרי חירום" לעניין החקיקה אשר מקנה למשיבים סמכות להורות לשדר הודעות. כמו כן לא יכולה להיות מחלוקת כי מדובר בביטחון המדינה, על-כן המשיבים פעלו מכוח סמכותם לפי הוראות החקיקה הרלוונטית ובהתאם לתנאים שנקבעו בה. לפיכך לא הייתה בכך חריגה מסמכות (376א – ב).
(2) בנסיבות העניין לא עלה בידי העותרים להוכיח כי החלטת הממשלה פוגעת בזכותם ובזכות הציבור לחופש ביטוי ולחופש מידע. אף בהנחה שהחלטת המשיבים פוגעת בחופש הביטוי ובחופש המידע, אין זאת אלא פגיעה זניחה ושולית, ואולי אף מזערית, פגיעה שאין בה ממש, ובעצם אין לראותה כפגיעה בכלל (379ג – ד).
(3) אף בהנחה כי מדובר בפגיעה חמורה, הרי שכאשר מדובר בהגנה על חיי אדם במצב של פיקוח נפש, אין מקום לעשיית איזונים ולשקילת ערכים מתחרים. אמות המידה החוקתיות שמציבה פיסקת ההגבלה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ונוסחאות האיזון הפסיקתיות אינן ישימות ואינן הולמות שעה שחיי אדם, חיי ציבור שלם, מונחים על הכף. במקרה הנדון אין מדובר רק ב"אפשרות סבירה" של פגיעה בחיי אדם כי אם בסכנה ודאית, ברורה ומיידית לחיי אדם, פיקוח נפש אמיתי. בזכות לחיים תלויות כל הזכויות כולן, ואין להן קיום מבלעדיה. זוהי זכות קיומית שאינה בת-איזון. הזכות לחיים ולהגנה עליהם דוחה מפניה כל מה שעומד על החיים לכלותם (380ה, 381א, ג – ד).
(4) באספקלריה של איזון בין הערכים המתנגשים ונקודת האיזון הראויה ביניהם המסקנה היא שהחלטת המשיבים הינה שקולה, סבירה ומידתית ומאזנת כראוי בין הערכים המתנגשים. כמו כן אין בה כדי להצדיק סטייה מן הכלל שלפיו אין בית-המשפט הגבוה לצדק נוהג להתערב בעניינים ביטחוניים ומבצעיים ולשים את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתן של הרשויות המוסמכות (381ה – ו).
האם שירות ה- Remarketing של גוגל, הגורם לכך שגולש באתר אינטרנט יתקל בפרסומות של אתרים בהם ביקר בעבר, נופל בגדר איסור משלוח "דואר זבל" בחוק התקשורת (בזק ושידורים).