יום ראשון, 10 ביולי 2016

עו"ד נועם קוריס - בג"צ 3483/05 די בי אס שירותי לווין נגד שרת התקשורת ואח'...

        בג"צ 3483/05 די בי אס שירותי לווין נגד שרת התקשורת ואח'


      עתירות הנוגעות להחלטת שר התקשורת להגביל הזרמת כספים מבזק לדי.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ (להלן: העותרות). בזק תכננה לממש אופציות המוחזקות על ידה ולהזרים כספים תמורת אופציות נוספות. תכנית זו העלתה חשש משמעותי לפגיעה בתחרות בתחום הבזק בכלל, והתחרות בתחום הטלפוניה הנייחת בפרט. שר התקשורת עשה שימוש בסמכותו לפי ס' 11(ב) לחוק התקשורת וס' 79.2 לרישיון בזק והגביל את הזרמת הכספים לדי.בי.אס, אלא שבזק לא קיימה את החלטת השר והגישה במקביל את העתירות דנן.  

בג"ץ, (מפי השופט גרוניס ובהסכמת השופטות ארבל וחיות), דחה את העתירות על הסף ופסק כי:

העותרות עשו דין לעצמן והפרו את החלטת שר התקשורת ובמקביל פנו לבימ"ש וביקשו סעד. בימ"ש לא יפתח דלתותיו למי שעושה דין לעצמו, מזלזל בחוק ומבקש להעמיד את הרשות אל מול עובדות מוגמרות. האיסור על עשיית דין עצמי הינו חלק מכלל רחב יותר הדורש מבע"ד הפונה לבקש סעד מבימ"ש כי יפעל בניקיון כפיים. כלל זה הינו עילת סף לעניין פנייה לבג"ץ או לבימ"ש לעניינים מנהליים. לכן בע"ד הפועל בחוסר ניקיון כפיים יכול שימצא כי עתירתו תידחה על הסף. הכלל האוסר עשיית דין עצמי הינו נגזרת של חובת הציות לחוק, שהחריגים לה צרים ומעטים ומתאפיינים בקיומו של פגם חמור בהוראה שניתנה, ובהיותו של הפגם גלוי על פני הדברים.

טענתן העיקרית של העותרות היא כי החלטת שר התקשורת ניתנה בהעדר סמכות. אין לומר כי טענת העותרות חסרת יסוד, אך גם פרשנות משרד התקשורת רחוקה מלהיות מופרכת. לשון ס' 11(ב) לחוק אינה חד משמעית והכרעה בעניין היקף הסמכות מחייבת התחקות אחר תכלית החוק. בעניין זה יש לקבל את עמדת המשיבה. חוק התקשורת עבר תיקון שדומה כי תכליתו העיקרית הייתה לפתוח את שוק התקשורת לתחרות ובכלל זה בתחום הטלפוניה. על רקע זה מתגמדת חשיבות האמצעי בו משתמש בעל רשון כדי לפגוע בתחרות. כלומר, יש יסוד לטענה כי סמכות שר התקשורת אינה נשללת אך משום שהפגיעה בתחרות נעשתה באמצעות הזרמת כספים לחברה שבבעלות בזק, להבדיל מפעולה ישירה של בזק בשוק הטלפוניה.

העותרות לא הראו כי קיים בהחלטת שרי התקשורת פגם חמור הגלוי על פני הדברים. אף לוּ היו מוכיחות העותרות בדיעבד כי בהחלטת שרי התקשרות נפל פגם של חוסר סמכות, לא היה די בעניין זה כדי להצדיק את הפרת ההחלטה מלכתחילה. כבר נפסק כי פגם של חוסר סמכות הופך מעשים מנהליים למעשים בטלים. עם זאת, יש התומכים בדוקטרינת התוצאה היחסית לפיה יש להפריד בין הפגם לבין נפקותו כך שאין הכרח שפגם שנפל בהחלטה מנהלית יביא לבטלות ההחלטה מעיקרה. גם אם נניח כי ההחלטה ניתנה בהעדר סמכות, לא היו העותרות רשאיות להניח כי ההחלטה בטלה מעיקרה ולא היו רשאיות להסתמך על פגם נטען זה, כשהוא לעצמו, כדי להצדיק אי ציות להחלטה.


העותרות הפרו את חובת הציות ועתירתן נגועה בפגם של העדר נקון כפיים. קיימות נסיבות בהן על-אף אי ניקיון כפיו של העותר תישמע עתירתו לגופה, אך נסיבות כאלו אינן מתקיימות בענייננו. ניתן להניח, לצורך הדיון, את קיומו של חריג נוסף לכלל שנקבע בנוגע לכלל השיהוי. כאשר בימ"ש יבחן את העתירה לגופה לאור אינטרס הציבור בכך. חריג זה אינו מתקיים בענייננו, הואיל ומדובר בצו שהופנה באופן אישי לעותרות, ומשהפרו אותו ממילא לא ניתן לטעון כי תוצאתו פגעה באינטרס הציבור. במקרים אחרים יכול ויינתן צו שישפיע על פעולות של רבים ויפגע בהם. אז ייתכן כי אף שהעותר הספציפי לא ציית לצו ולא נפגע ממנו, תידון עתירתו לאור הפגיעה החמורה בציבור כולו.

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס בבלוגר      
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז         
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona
עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק

אין תגובות:

פרסום תגובה